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Fallo Cs 2014. 2

jurisprudencia de negligencia médica de la Corte Suprema del año 2014

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Fallo : 3096-2014.veinticuatro de junio de dos mil catorce. Tercera Sala MATERIAS: - DEMANDA EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR FALTA DE SERVICIO, RECHAZADA.- AUSENCIA DE FALTA DE SERVICIO Y CARENCIA DE GRAVEDAD Y TRANSITORIEDAD DE DAÑOS ALEGADOS POR RECURRENTE DETERMINAN RECHAZO DE PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA, Y POR CONSIGUIENTE RECHAZO DE CASACIÓN DEDUCIDA.- AUNQUE SE ESTABLECIERA EXISTENCIA DE FALTA DE SERVICIO, CUESTIÓN QUE NO ES ASÍ, DE TODOS MODOS CASACIÓN DEBERÍA SER DESESTIMADA AL NO EXISTIR DAÑO QUE SEA INDEMNIZABLE.- DAÑO SUFRIDO POR ACTOR NO HA SIDO ESTABLECIDO, TANTO POR SU INEXISTENCIA COMO POR HECHO QUE PERJUICIO INDEMNIZABLE DEBE TENER ENTIDAD MÍNIMA QUE SE VEA REFLEJADA EN MOLESTIA ANORMAL.- CRITERIOS DE GRAVEDAD Y PERMANENCIA PUEDEN CONSIDERARSE DENTRO DE JUSTIFICACIONES RACIONALES QUE EMPLEAN JUECES EN PROCESO DE EVALUACIÓN DEL DAÑO MORAL.- BREVES CONSIDERACIONES SOBRE CRITERIOS DE GRAVEDAD Y PERMANENCIA DEL DAÑO EN EVALUACIÓN DE PERJUICIOS EN RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.- SITUACIÓN FÁCTICA DESCRITA POR JUECES DEL GRADO NO PERMITE TENER POR ESTABLECIDA RESPONSABILIDAD DE DEMANDADA POR FALTA DE SERVICIO, PUES NO DENOTA QUE EXISTIERA MAL FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO O ACTUAR NEGLIGENTE DE EQUIPO MÉDICO QUE TRATÓ A ACTOR.- NEGLIGENCIAS ESPECÍFICAS ESGRIMIDAS EN DEMANDA DE AUTOS NO HAN SIDO ACREDITADAS, SIENDO INSUFICIENTE ACREDITAR DIAGNÓSTICO EQUIVOCADO SINO QUE DEBE EXISTIR FALTA A NORMAS DE LEX ARTIS.- FALTA DE SERVICIO SE PRESENTA COMO DEFICIENCIA O MAL FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO EN RELACIÓN A CONDUCTA QUE SE ESPERA DE ÉL, CUANDO NO FUNCIONA DEBIENDO HACERLO O FUNCIONA MAL O TARDÍAMENTE.- SENTENCIADORES NO HAN INVERTIDO CARGA PROBATORIA, PUES CORRESPONDE A ACTOR PROBAR CONCURRENCIA DE TOTALIDAD DE REQUISITOS DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO QUE INVOCA.RECURSOS: RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO CIVIL (RECHAZADO).TEXTOS LEGALES: CÓDIGO CIVIL, ARTÍCULO 1698.CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ARTÍCULO 772.LEY Nº 18.575, LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, ARTÍCULO 42.LEY Nº 19.966, ESTABLECE UN RÉGIMEN DE GARANTÍAS EN SALUD, ARTÍCULOS 38 Y 41 INCISO 1º.JURISPRUDENCIA: "Que comenzando con el estudio del recurso cabe referirse al primer acápite, en el que se denuncia la infracción del artículo 1698 del Código Civil, precepto que contiene la norma básica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribución de la carga probatoria. En el caso concreto se acusa su infracción por cuanto el recurrente entiende que se ha liberado a la demandada de acreditar el error de transcripción alegado en la contestación de la demanda e impuesto a su representado acreditar que no tenía tal naturaleza. Al respecto cabe consignar que en la especie no es efectivo que los sentenciadores invirtieran la carga de la prueba, puesto que es el actor quien debe acreditar todos los requisitos de la responsabilidad por falta de servicio, es decir, sobre él pesa la carga de acreditar la existencia de aquella en los términos que ha sido demandada. En consecuencia, si en su demanda planteó que las radiografías fueron tomadas en una pierna equivocada, no en aquella fracturada, debía acreditarlo, cuestión que no realizó. En efecto, en esta materia los jueces del grado acertadamente han señalado que en el contexto del juicio cobra relevancia el error de transcripción alegado por la demandada, pues para saber si existió un error de transcripción o si realmente los exámenes fueron tomados en la pierna equivocada era imprescindible que se acompañaran las radiografías pues ellas que reflejarían el lugar exacto que fue objeto de ellas, no estando en discusión que aquellas fueron entregadas al demandante al ser dado de alta, ya que el actor no negó la circunstancia alegada en la contestación, esto es, que fueron exhibidas por aquel en la audiencia de mediación llevada a cabo ante el Consejo de Defensa del Estado. Es así como al no acompañar las referidas radiografías el actor no logró configurar la negligencia en el procedimiento de diagnóstico, en relación a la realización de exámenes en la pierna equivocada, que es uno de los sustentos de la falta de servicio demandada." (Corte Suprema, considerando 7º). "Que respecto de la falta de servicio esta Corte ha señalado que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello ocurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley Nº 18.575. Pues bien, en materia sanitaria la Ley Nº 19.966 contempla en su artículo 38 respecto de los órganos de la Administración en este ámbito y al igual que la Ley Nº 18.575, la falta de servicio como factor de imputación que genera la obligación de indemnizar a los particulares por los daños que éstos sufran a consecuencia de la actuación de los Servicios de Salud del Estado. En el caso concreto la responsabilidad demandada se funda en este estatuto jurídico, por lo que era de cargo del actor acreditar el cumplimiento de todos los requisitos de este tipo de responsabilidad." (Corte Suprema, considerando 10º). "Que despejado lo anterior se debe señalar que para dilucidar si en estos autos se ha acreditado la existencia de la falta de servicio se debe estar a los hechos establecidos por los sentenciadores, los que han sido reseñados en el considerando quinto. En este aspecto, es preciso consignar que la situación fáctica descrita por los jueces del grado no permite tener por establecida la responsabilidad de la demandada, ya que a partir de ella no es posible configurar la falta de servicio consagrada normativamente en el artículo 38 de la Ley Nº 19.966, pues no denota que existiera un mal funcionamiento del servicio ni un actuar negligente o culpable de parte del equipo médico que atendió al actor. En efecto, los sucesos a que se refiere la presente causa no tienen la connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, toda vez que las negligencias específicas esgrimidas en la demanda no han sido acreditadas en estos autos. En tal sentido se debe recalcar que en el ámbito de la negligencia médica, específicamente en lo relacionado con el error de diagnóstico, es necesario analizar la conducta desplegada por los agentes, es decir, no basta con probar la existencia de un equivocado diagnóstico, sino que se debe acreditar que existió una infracción a la lex artis. En tal sentido la actividad probatoria debe estar encaminada a establecer, por ejemplo, que se desoyeron síntomas claros de determinadas patologías o que no se ordenaron los exámenes imprescindibles para acertar con el diagnóstico. Tal prueba no ha sido rendida en este proceso, pues sólo se probó que el actor sufrió una fractura en su cadera izquierda y no una simple contusión, sin que acreditara que al momento de realizar el diagnóstico médico el paciente no fuera examinado adecuadamente y que las radiografías ordenadas fueran tomadas en el lado equivocado, siendo relevante que en el documento esgrimido por el recurrente, esto es, el referido a los Datos de Atención de Urgencia, se consigna que se ordenó la realización de radiografías de fémur, pierna, rodilla, tórax y columna cervical y, si bien se señala en relación a las tres primeras que son del lado derecho, no se acreditó que se tomaran en esa parte y no en el lado izquierdo afectado como lo sostuvo la demandada. Es decir, se ordenó la realización de los exámenes pertinentes; sin embargo, su resultado no reflejó la real magnitud de la lesión del actor, por lo que no es factible atribuir una conducta negligente al equipo médico que lo atendió, por lo que no es posible establecer la falta de servicio demandada." (Corte Suprema, considerando 11º). "Que es así como aun cuando eventualmente se estableciera que existió una falta de servicio -lo que ha sido descartado en la consideración undécima- igualmente no sería factible casar la sentencia impugnada, pues tal error carecería de influencia en lo dispositivo del fallo en los términos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, pues en este caso no se puede sostener que exista un daño susceptible de ser indemnizado, no sólo por cuanto no ha sido establecido como supuesto fáctico de la causa, sino porque aquél no puede ser configurado en estos autos desde que el perjuicio indemnizable debe tener una entidad mínima que se vea reflejada en una molestia anormal como consecuencia del hecho ilícito o la falta de servicio, entidad que no cumple aquel cuya indemnización se reclama." (Corte Suprema, considerando 15º). "Que de esta manera es posible constatar que todos los esfuerzos del actor se dirigieron a probar el daño material consistente en los gastos médicos en que incurrió producto de la intervención quirúrgica para estabilizar la cadera, lo que de modo alguno puede conectarse con el error de diagnóstico acusado, pues esos gastos se producen a causa de la lesión sufrida por el accidente vehicular y no por el error de diagnóstico, como pretende aquél." (Corte Suprema, considerando 16º). "Que asimismo, no es posible sostener que el actor sufriera un daño moral susceptible de ser indemnizado por la sola circunstancia de haber enfrentado el procedimiento policial aquejado de dolor, pues éste duró un par de horas, tiempo en el cual él estuvo bajo el efecto de analgésicos, los que si bien no eliminaron las molestias, sí mitigaron el dolor. Así, en los hechos sólo existió una demora de horas entre el primitivo diagnóstico de contusión y el definitivo que reflejó una fractura, sin que esto causara algún impacto negativo en la lesión, pues ello no fue demandado en autos. Es más, ni siquiera se ha señalado en la demanda que existiera un sufrimiento sicológico a raíz de la situación vivida." (Corte Suprema, considerando 17º). "Que en concordancia con lo expuesto, la doctrina comparte la decisión de la judicatura de recurrir a los criterios de la gravedad y de permanencia para la avaluación del daño moral. En este sentido, se señala que son los tribunales los que han reconocido que los daños morales deben ser significativos, desestimando así aquellos que se basan en simples molestias o en turbaciones carentes de significación moral propiamente tal (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p. 311), por lo que tales criterios, gravedad y permanencia pueden considerarse dentro de las justificaciones racionales que emplean los jueces en el proceso de avaluación del daño moral." (Corte Suprema, considerando 18º). "Que en cuanto al contenido de los criterios referidos, conviene precisar que respecto de la gravedad se ha resuelto que "para regular la cuantía de la indemnización del daño moral causado por lesiones es necesario tener presente la naturaleza y gravedad de las lesiones medicamente comprobadas" (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de agosto de 1992, en Gaceta Jurídica Nº 146, p. 68). La doctrina, por su parte, se refiere a ella a propósito de la significación del daño como requisito general de la procedencia de la responsabilidad civil, sosteniendo que para su determinación se debe considerar el límite de tolerabilidad del daño, lo que implica establecer las circunstancias anormales en que éste se puede generar, de modo que no quedan incluidos en el concepto de daño las meras incomodidades o simples molestias que se causan recíprocamente las personas en el ámbito de sus relaciones cotidianas (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 226; 330 331; Diez Schwerter, El daño extracontractual, p. 33). Así, la alusión al daño a propósito del principio "todo daño debe ser indemnizado" se refiere al énfasis en que aquel tenga una entidad mínima proporcionada a la actividad que deberá desplegarse para obtener su reparación, no sólo por la sobrecarga que implicaría para el sistema judicial la demanda de daños ínfimos, sino desde la perspectiva de la conveniencia social y de la solidaridad comunitaria que imponen la necesidad de tolerar aquellos perjuicios que no alcanzan a dañar nuestros intereses de un modo que merezca exigir la tutela judicial (Corral, Lecciones de responsabilidad extracontractual, 2013, pp. 140 141)." (Corte Suprema, considerando 19º). "Que en lo que respecta a la permanencia, a propósito del sufrimiento como daño, ella dice relación con la intensidad del daño, que viene determinada por su naturaleza y duración (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 321 322). En la misma línea, la reparación de los perjuicios de agrado, entendidos como la pérdida de oportunidades de vida (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 234, 323), lleva implícita un elemento de permanencia que justifica la misma. Asimismo, la permanencia como criterio asociado a la mantención o duración en el tiempo del daño también se desprende del inciso primero del artículo 41 de la Ley Nº 19.966, que dispone: "La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas", en el entendido que la modificación de las condiciones de existencia excluye aquellas de carácter transitorio. Sin embargo, la permanencia no sólo atiende a una cuestión temporal, sino que está estrechamente vinculada a la certidumbre del daño, lo que implica que "al momento de dictarse la sentencia el daño puede estar produciéndose y puede esperarse razonablemente que continúe en el futuro, como ocurre en la incapacidad que sigue de la invalidez; o puede ocurrir que no se haya producido, pero sea posible que ocurra, como es el caso de la enfermedad que se sigue de una contaminación de efectos cancerígenos" (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p. 237)." (Corte Suprema, considerando 20º). "Que de esta manera y en concordancia con lo razonado, en especial lo expuesto en los motivos undécimo y décimo cuarto, en el caso de autos, la ausencia de falta de servicio así como la carencia de gravedad y la transitoriedad de los daños alegados por el recurrente impiden acoger su pretensión indemnizatoria y, en consecuencia, el recurso de casación en el fondo ha de ser desestimado." (Corte Suprema, considerando 21º). MINISTROS: Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., y Sra. María Eugenia Sandoval G. TEXTOS COMPLETOS: SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES: Antofagasta, a veintiséis de diciembre de dos mil trece. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos octavo, noveno, décimo undécimo y duodécimo, que se eliminan y en su lugar se tiene, además, presente: PRIMERO: Que en lo sustancial, existe controversia en cuanto a la negligencia que se habría incurrido por médicos del Hospital Regional al efectuar el diagnóstico a las 5:31 horas de la madrugada del día 19 de abril de 2010, desde que se sufrió una fractura en la cadera del lado izquierdo, como también en la pierna del mismo lado, sin que haya sido advertido por estos profesionales médicos, ni menos consignado en el dato de atención de urgencia. SEGUNDO: Que sin perjuicio de la etapa previa establecida en la Ley Nº 19.966, lo cierto es que para poder determinar la existencia de una falta de servicio que proviene de una impericia o una infracción a la lex artis, se requiere necesariamente de la opinión de peritos que así lo establezcan, porque el conocimiento común o el específico, en términos exclusivamente jurídicos, no pueden develar la falta de diligencia o de destreza en las funciones propias del ejercicio de un médico cirujano, como son las personas que atendieron al paciente Miguel Álvaro Castro Sánchez, hoy demandante. TERCERO: Que no obstante lo anterior, frente a la posibilidad de un hecho evidente respecto del error en cuanto a las radiografías y el lugar donde había sufrido las fracturas, tampoco es posible concluir alguna falta de diligencia, desde que ha sido el propio demandante quien no acompañó las radiografías tomadas en el Hospital Regional respecto de los médicos cuya conducta hoy se cuestiona, lo que no se salva con la documentación acompañada. En este sentido, la actora quien debía demostrar el error negligente en cuanto determinar con precisión el lugar de la fractura, lo que no ha hecho, por lo tanto cobra valor el error de transcripción reclamado por la demandada y que también lo imputa al propio actor en la redacción de la demanda, que efectivamente incurre en un error en cuanto al lado efectivo que se fracturó el actor. CUARTO: Que la falta de servicio debe relacionarse con el artículo 2314 del Código Civil, en cuanto exige como fuente de las obligaciones un hecho lícito que provenga, en este caso concreto, no de la imprudencia o infracción a los reglamentos, sino precisamente de la falta de diligencia que tiene un buen padre de familia en el cuidado de sus hijos, y en este caso, careciéndose de un informe pericial o de algún testigo con conocimientos específicos que pudiera advertir o comprobar esta falta de diligencia, no cabe sino desestimar la demanda, confirmando el fallo apelado, pues no existe prueba inequívoca demostrativa de la falta a la lex artis o de diligencia mínima que pudiera advertir un aparente error de diagnóstico, sobre todo si el paciente no presentó complicación alguna como consecuencia de las atenciones anteriores. QUINTO: Que si bien aparentemente existe la declaración de dos testigos que reúne los requisitos del artículo 384 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que ellos se refieren a los hechos en general, pero no tienen conocimientos específicos, técnicos o profesionales con la autoridad suficiente que puedan imputar una negligencia médica o una falta a la lex artis, por lo que dicha prueba no puede ser considerada aisladamente conforme lo razonado en los considerandos precedentes. SEXTO: Que finalmente conforme al artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, el solo hecho de haber sido operado en un tiempo inmediato, sin que haya alguna justificación, hace plausible la demanda presentada y por lo mismo, corresponde liberar del pago de las costas de la causa al actor. Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en la Ley Nº 19.966 y artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE REVOCA, la sentencia apelada de fecha once de junio del año en curso, escrita a fojas 156 y siguientes, en cuanto por ella se condena en costas al actor, y en su lugar se declara que se le exime del pago de las mismas. SE CONFIRMA, en lo demás, sin costas del recurso, la referida sentencia. Regístrese y devuélvanse. Rol Nº 755-2013.Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Oscar Clavería Guzmán, Sra. Virginia Soublette Miranda y el Abogado Integrante Sr. Guillermo Núñez González. SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA: Santiago, veinticuatro de junio de dos mil catorce. Vistos: En estos autos Rol Nº 3096-2014 del Tercer Juzgado Civil de Antofagasta, caratulados "Castro Sánchez Miguel con Hospital Regional de Antofagasta", sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, la parte demandante interpone recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia definitiva pronunciada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta que confirmó el fallo de primer grado que rechazó la acción indemnizatoria. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: Que en un primer capítulo el recurrente denuncia la infracción de los artículos 19 y 1698 del Código Civil, afirmando que los jueces han invertido el onus probandi desde que la demandada al contestar la acción aduce la existencia de un error de transcripción en el documento denominado "Datos de Atención de Urgencia", puesto que refiere que los exámenes fueron realizados en la pierna afectada, esto es, la izquierda, sin que en la especie acreditara, como era de su cargo, tal circunstancia. En este sentido agrega que constituye un error de derecho exigir que fuera su representada quien acompañara determinados exámenes, pues era la demandada quien debía acreditar que aquellos se realizaron en la zona correcta. Así, concluye este acápite, manifestando que se ha liberado a la demandada de acreditar el fundamento de su defensa toda vez que no rindió ninguna prueba a propósito de este error de transcripción ni justificó en forma alguna cómo es posible errar seis veces en el mismo documento a la hora de transcribir la zona afectada del paciente. Segundo: Que en el siguiente acápite acusa la conculcación de los artículos 160 y 428 del Código de Procedimiento Civil, pues estima que el fallo impugnado no ha sido dictado conforme al mérito del proceso ya que de haber sido así necesariamente se habría concluido que el actor fue atendido deficientemente por la demandada al no advertir la luxo fractura que sufría, cuestión que aparece abonada en el instrumento denominado "Dato de Atención de Urgencia" en el que se consigna un diagnóstico distinto al que efectivamente aquejaba el demandante, de una entidad significativamente inferior. Agrega que se vulneran las referidas normas al fundar la decisión en antecedentes que no obran en el proceso, pues se reprocha que su representado no acompañó las radiografías tomadas en el hospital, suponiendo de antemano que su representada las tiene. En este sentido agrega que la decisión del asunto no pasa por revisar las radiografías o la realización de una pericia, sino que por determinar si existió o no un error de diagnóstico, al no detectarse el real padecimiento del afectado, lo que habría determinado que se iniciara inmediatamente su tratamiento y que se diera de alta cuando él estuviera en condiciones de valerse por sí mismo. Esgrime, además, que se vulnera el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil al no preferirse las pruebas que aparecen más conforme con la verdad. En este aspecto enfatiza que la prueba rendida es suficiente para tener por acreditado que al actor se le diagnóstico una contusión en una pierna distinta la afectada y que el mismo día que fue hospitalizado en otro centro asistencial por una luxo fractura debiendo ser intervenido quirúrgicamente. Tercero: Que finalmente alega la infracción del artículo 42 de la Ley Nº 18.575 y del artículo 38 de la Ley Nº 19.966 en relación al artículo 2314 del Código Civil, sosteniendo que los yerros jurídicos se configuran porque en estos autos se acreditó la existencia de la falta de servicio demandada, puesto que la mínima exigencia de la lex artis manda a que a los pacientes que manifiestan tener un intenso dolor en una zona determinada se le realicen correctamente los exámenes médicos, entregándole un diagnóstico y tratamiento adecuado. En el caso concreto la conducta que se esperaba de la demandada no se observó toda vez que se le diagnosticaron contusiones leves, en circunstancias que estaba fracturado, existiendo una evidente diferencia en cuanto a la gravedad de ambas lesiones las que hacen prácticamente inverosímil el error de transcripción alegado por la demandada. Agrega que el error de diagnóstico motivó que no se le entregara el tratamiento quirúrgico que era necesario. Concluye señalando que en el caso concreto se verifican todos los elementos que constituyen la falta de servicio demandada puesto que existió un funcionamiento anormal del órgano público al no diagnosticar y tratar adecuadamente el padecimiento del actor. En esta materia puntualiza que su representado sufrió daños, toda vez que al no haberse detectado su real padecimiento, fue dado de alta siendo sometido al actuar policial con un intenso dolor el que se prolongó hasta que fue puesto en libertad horas más tarde. Cuarto: Que al explicar la forma en que los errores de derecho denunciados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, señala que de no haberse incurrido en ellos los sentenciadores de segundo grado necesariamente habrían revocado el fallo de primera instancia y acogido la demanda. Quinto: Que constituyen supuestos fácticos de la causa, por no encontrase controvertidos o porque así lo establecieron los sentenciadores, los siguientes: a) En la madrugada del 19 de abril del año 2010 el actor conducía en estado de ebriedad un vehículo motorizado, por lo que perdió el control del mismo impactando de manera frontal a un camión, quedando lesionado. b) Luego de la colisión el demandante fue trasladado hasta servicio urgencia del Hospital Regional de Antofagasta. c) Fue atendido en el referido centro asistencial y dado de alta en el transcurso de la mañana, oportunidad en que fue detenido por Carabineros de Chile para los trámites de rigor producto del manejo en estado de ebriedad. d) Horas más tarde el actor es dejado en libertad, concurriendo a la clínica La Portada de Antofagasta donde se le detectó una fractura en su cadera izquierda. Sexto: Que sobre la base de tales antecedentes fácticos los sentenciadores rechazan la acción señalando que para determinar la existencia de una falta de servicio que proviene de una impericia o una infracción a la lex artis se requiere necesariamente de la opinión de peritos que así lo establezcan, porque el conocimiento común o el específico en términos exclusivamente jurídicos, no puede develar la falta de diligencia o de destreza en las funciones propias del ejercicio de un médico cirujano. Luego, se hacen cargo de la alegación específica del actor en cuanto a que en el instrumento denominado "Datos de Atención de Urgencia" se consignó la realización de exámenes en la pierna equivocada, señalando que frente a la posibilidad de error en cuanto a tomar las radiografías en una pierna distinta a la fracturada tampoco es posible establecerlo desde que ha sido el propio demandante quien no las acompañó. En este sentido, agregan, que es el actor quien debía demostrar el error negligente en cuanto determinar con precisión el lugar de la fractura, lo que no hizo, por lo tanto, cobra valor el error de transcripción reclamado por la demandada. Séptimo: Que comenzando con el estudio del recurso cabe referirse al primer acápite, en el que se denuncia la infracción del artículo 1698 del Código Civil, precepto que contiene la norma básica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribución de la carga probatoria. En el caso concreto se acusa su infracción por cuanto el recurrente entiende que se ha liberado a la demandada de acreditar el error de transcripción alegado en la contestación de la demanda e impuesto a su representado acreditar que no tenía tal naturaleza. Al respecto cabe consignar que en la especie no es efectivo que los sentenciadores invirtieran la carga de la prueba, puesto que es el actor quien debe acreditar todos los requisitos de la responsabilidad por falta de servicio, es decir, sobre él pesa la carga de acreditar la existencia de aquella en los términos que ha sido demandada. En consecuencia, si en su demanda planteó que las radiografías fueron tomadas en una pierna equivocada, no en aquella fracturada, debía acreditarlo, cuestión que no realizó. En efecto, en esta materia los jueces del grado acertadamente han señalado que en el contexto del juicio cobra relevancia el error de transcripción alegado por la demandada, pues para saber si existió un error de transcripción o si realmente los exámenes fueron tomados en la pierna equivocada era imprescindible que se acompañaran las radiografías pues ellas que reflejarían el lugar exacto que fue objeto de ellas, no estando en discusión que aquellas fueron entregadas al demandante al ser dado de alta, ya que el actor no negó la circunstancia alegada en la contestación, esto es, que fueron exhibidas por aquel en la audiencia de mediación llevada a cabo ante el Consejo de Defensa del Estado. Es así como al no acompañar las referidas radiografías el actor no logró configurar la negligencia en el procedimiento de diagnóstico, en relación a la realización de exámenes en la pierna equivocada, que es uno de los sustentos de la falta de servicio demandada. Octavo: Que respecto del segundo capítulo de casación, cabe consignar que en él se denuncia la infracción del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, disposición que contiene solamente una regla general de procedimiento que los jueces deben tener presente al expedir sus fallos y cuya inobservancia deben corregir los tribunales de alzada. Su prescripción no es de las que sirven para decidir una contienda judicial, ya que no consigna precepto alguno aplicable a las cuestiones que son materia de una acción judicial. En consecuencia, su quebrantamiento, por ser meramente ordenatorio de la litis, no da base para para deducir un recurso de casación en el fondo. Iguales reflexiones se pueden replicar respecto de la infracción del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, norma que sólo establece una pauta para que los jueces del grado puedan optar por la prueba que crean más conforme a la verdad dentro de varias contradictorias, por lo que tampoco puede dar lugar a un recurso de casación en el fondo. En este orden de ideas, un somero análisis de la fundamentación que sustenta la infracción de las normas mencionadas deja al descubierto que lo que realmente se denuncia a través de ella es una errada valoración de la prueba, proceso intelectual que, como reiteradamente lo ha resuelto esta Corte, escapa de los márgenes del recurso de nulidad. Noveno: Que resta referirse al tercer capítulo de casación, en que se denuncia la infracción del artículo 42 de la Ley Nº 18.575 y del artículo 38 de la Ley Nº 19.966 en relación al artículo 2314 del Código Civil, sosteniendo que los yerros jurídicos se configuran porque en estos autos se acreditó la existencia de la falta de servicio demandada, los daños y la relación de causalidad. Décimo: Que respecto de la falta de servicio esta Corte ha señalado que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello ocurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley Nº 18.575. Pues bien, en materia sanitaria la Ley Nº 19.966 contempla en su artículo 38 respecto de los órganos de la Administración en este ámbito y al igual que la Ley Nº 18.575, la falta de servicio como factor de imputación que genera la obligación de indemnizar a los particulares por los daños que éstos sufran a consecuencia de la actuación de los Servicios de Salud del Estado. En el caso concreto la responsabilidad demandada se funda en este estatuto jurídico, por lo que era de cargo del actor acreditar el cumplimiento de todos los requisitos de este tipo de responsabilidad. Undécimo: Que despejado lo anterior se debe señalar que para dilucidar si en estos autos se ha acreditado la existencia de la falta de servicio se debe estar a los hechos establecidos por los sentenciadores, los que han sido reseñados en el considerando quinto. En este aspecto, es preciso consignar que la situación fáctica descrita por los jueces del grado no permite tener por establecida la responsabilidad de la demandada, ya que a partir de ella no es posible configurar la falta de servicio consagrada normativamente en el artículo 38 de la Ley Nº 19.966, pues no denota que existiera un mal funcionamiento del servicio ni un actuar negligente o culpable de parte del equipo médico que atendió al actor. En efecto, los sucesos a que se refiere la presente causa no tienen la connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, toda vez que las negligencias específicas esgrimidas en la demanda no han sido acreditadas en estos autos. En tal sentido se debe recalcar que en el ámbito de la negligencia médica, específicamente en lo relacionado con el error de diagnóstico, es necesario analizar la conducta desplegada por los agentes, es decir, no basta con probar la existencia de un equivocado diagnóstico, sino que se debe acreditar que existió una infracción a la lex artis. En tal sentido la actividad probatoria debe estar encaminada a establecer, por ejemplo, que se desoyeron síntomas claros de determinadas patologías o que no se ordenaron los exámenes imprescindibles para acertar con el diagnóstico. Tal prueba no ha sido rendida en este proceso, pues sólo se probó que el actor sufrió una fractura en su cadera izquierda y no una simple contusión, sin que acreditara que al momento de realizar el diagnóstico médico el paciente no fuera examinado adecuadamente y que las radiografías ordenadas fueran tomadas en el lado equivocado, siendo relevante que en el documento esgrimido por el recurrente, esto es, el referido a los Datos de Atención de Urgencia, se consigna que se ordenó la realización de radiografías de fémur, pierna, rodilla, tórax y columna cervical y, si bien se señala en relación a las tres primeras que son del lado derecho, no se acreditó que se tomaran en esa parte y no en el lado izquierdo afectado como lo sostuvo la demandada. Es decir, se ordenó la realización de los exámenes pertinentes; sin embargo, su resultado no reflejó la real magnitud de la lesión del actor, por lo que no es factible atribuir una conducta negligente al equipo médico que lo atendió, por lo que no es posible establecer la falta de servicio demandada. Duodécimo: Que sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, se debe consignar que uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual es la existencia del daño, puesto que éste es el objeto y la medida de la indemnización que debe ser ordenada por el juez, en su caso. Décimo Tercero: Que en el presente caso, el daño, como elemento generador de la responsabilidad demandada no ha sido asentado como hecho en estos autos, según se reseñó en el motivo quinto, por lo que cualquier aspiración relacionada con su establecimiento debió pasar por la comprobación de la infracción de leyes reguladoras de la prueba, lo que en la especie no fue denunciado en el arbitrio en estudio, salvo en cuanto a lo reflexionado en el considerando séptimo. Décimo Cuarto: Que además, es imprescindible consignar que en estos autos no se ha alegado que el eventual error de diagnóstico estuviera ligado a alguna consecuencia física o secuela sicológica del actor. En efecto, el actor reclamó el daño material derivado de la intervención quirúrgica que debió realizarse, el lucro cesante consistente en el tiempo que estuvo impedido de trabajar y el daño moral reflejado en el dolor que sufrió entre la alta médica y su ingreso a otro recinto asistencial. Ahora bien, en el arbitrio en estudio el perjuicio se restringe a este último aspecto, haciéndolo consistir en la circunstancia de haber tenido que enfrentar el procedimiento policial aquejado de un dolor físico. Décimo Quinto: Que es así como aun cuando eventualmente se estableciera que existió una falta de servicio -lo que ha sido descartado en la consideración undécimaigualmente no sería factible casar la sentencia impugnada, pues tal error carecería de influencia en lo dispositivo del fallo en los términos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, pues en este caso no se puede sostener que exista un daño susceptible de ser indemnizado, no sólo por cuanto no ha sido establecido como supuesto fáctico de la causa, sino porque aquél no puede ser configurado en estos autos desde que el perjuicio indemnizable debe tener una entidad mínima que se vea reflejada en una molestia anormal como consecuencia del hecho ilícito o la falta de servicio, entidad que no cumple aquel cuya indemnización se reclama. Décimo Sexto: Que de esta manera es posible constatar que todos los esfuerzos del actor se dirigieron a probar el daño material consistente en los gastos médicos en que incurrió producto de la intervención quirúrgica para estabilizar la cadera, lo que de modo alguno puede conectarse con el error de diagnóstico acusado, pues esos gastos se producen a causa de la lesión sufrida por el accidente vehicular y no por el error de diagnóstico, como pretende aquél. Décimo Séptimo: Que asimismo, no es posible sostener que el actor sufriera un daño moral susceptible de ser indemnizado por la sola circunstancia de haber enfrentado el procedimiento policial aquejado de dolor, pues éste duró un par de horas, tiempo en el cual él estuvo bajo el efecto de analgésicos, los que si bien no eliminaron las molestias, sí mitigaron el dolor. Así, en los hechos sólo existió una demora de horas entre el primitivo diagnóstico de contusión y el definitivo que reflejó una fractura, sin que esto causara algún impacto negativo en la lesión, pues ello no fue demandado en autos. Es más, ni siquiera se ha señalado en la demanda que existiera un sufrimiento sicológico a raíz de la situación vivida. Décimo Octavo: Que en concordancia con lo expuesto, la doctrina comparte la decisión de la judicatura de recurrir a los criterios de la gravedad y de permanencia para la avaluación del daño moral. En este sentido, se señala que son los tribunales los que han reconocido que los daños morales deben ser significativos, desestimando así aquellos que se basan en simples molestias o en turbaciones carentes de significación moral propiamente tal (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p. 311), por lo que tales criterios, gravedad y permanencia pueden considerarse dentro de las justificaciones racionales que emplean los jueces en el proceso de avaluación del daño moral. Décimo Noveno: Que en cuanto al contenido de los criterios referidos, conviene precisar que respecto de la gravedad se ha resuelto que "para regular la cuantía de la indemnización del daño moral causado por lesiones es necesario tener presente la naturaleza y gravedad de las lesiones medicamente comprobadas" (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de agosto de 1992, en Gaceta Jurídica Nº 146, p. 68). La doctrina, por su parte, se refiere a ella a propósito de la significación del daño como requisito general de la procedencia de la responsabilidad civil, sosteniendo que para su determinación se debe considerar el límite de tolerabilidad del daño, lo que implica establecer las circunstancias anormales en que éste se puede generar, de modo que no quedan incluidos en el concepto de daño las meras incomodidades o simples molestias que se causan recíprocamente las personas en el ámbito de sus relaciones cotidianas (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 226; 330-331; Diez Schwerter, El daño extracontractual, p. 33). Así, la alusión al daño a propósito del principio "todo daño debe ser indemnizado" se refiere al énfasis en que aquel tenga una entidad mínima proporcionada a la actividad que deberá desplegarse para obtener su reparación, no sólo por la sobrecarga que implicaría para el sistema judicial la demanda de daños ínfimos, sino desde la perspectiva de la conveniencia social y de la solidaridad comunitaria que imponen la necesidad de tolerar aquellos perjuicios que no alcanzan a dañar nuestros intereses de un modo que merezca exigir la tutela judicial (Corral, Lecciones de responsabilidad extracontractual, 2013, pp. 140-141). Vigésimo: Que en lo que respecta a la permanencia, a propósito del sufrimiento como daño, ella dice relación con la intensidad del daño, que viene determinada por su naturaleza y duración (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 321-322). En la misma línea, la reparación de los perjuicios de agrado, entendidos como la pérdida de oportunidades de vida (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 234, 323), lleva implícita un elemento de permanencia que justifica la misma. Asimismo, la permanencia como criterio asociado a la mantención o duración en el tiempo del daño también se desprende del inciso primero del artículo 41 de la Ley Nº 19.966, que dispone: "La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas", en el entendido que la modificación de las condiciones de existencia excluye aquellas de carácter transitorio. Sin embargo, la permanencia no sólo atiende a una cuestión temporal, sino que está estrechamente vinculada a la certidumbre del daño, lo que implica que "al momento de dictarse la sentencia el daño puede estar produciéndose y puede esperarse razonablemente que continúe en el futuro, como ocurre en la incapacidad que sigue de la invalidez; o puede ocurrir que no se haya producido, pero sea posible que ocurra, como es el caso de la enfermedad que se sigue de una contaminación de efectos cancerígenos" (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p. 237). Vigésimo Primero: Que de esta manera y en concordancia con lo razonado, en especial lo expuesto en los motivos undécimo y décimo cuarto, en el caso de autos, la ausencia de falta de servicio así como la carencia de gravedad y la transitoriedad de los daños alegados por el recurrente impiden acoger su pretensión indemnizatoria y, en consecuencia, el recurso de casación en el fondo ha de ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 767, 772 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 203 contra la sentencia de veintiséis de diciembre de dos mil trece, escrita a fojas 201. Se previene que la Ministro señora Egnem no comparte lo expuesto en los motivos duodécimo y siguientes del fallo que antecede. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Ministro señor Pierry. Rol Nº 3096-2014.Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., y Sra. María Eugenia Sandoval G.